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华电国际部主任傅维雄:国际诉讼怎么打?斗气、斗理、还是斗利?

日期:2017-07-20    来源:能源杂志  作者:傅维雄

国际新能源网

2017
07/20
13:46
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关键词: 华电国际 风电企业 风电

   因利而诉才是根本,诉而有利,诉而能赢。如果没有充分的“理”,但有较大的形象之“虑”,和解仍是最大的利。
 
  为贯彻落实“一带一路”倡议,中资企业到境外开展投资等业务的规模越来越大,过程中不可避免会产生一定的纠纷。当在国际业务中有了难以调和的纠纷,打官司便成了自然而然的选择。但官司打还是不打?如何才能打赢?这里有决策问题,需要权衡、比较;也有策略问题,需要把握、运作。
 
  斗气,还是斗利?
 
  在打不打官司的决策阶段,斗气还是斗利是必须想清楚的问题。
 
  很多时候,对簿公堂是因为咽不下一口恶气。比如对方居心不良,蓄意违约;比如对方无理取闹,恶意索赔;比如对方态度蛮横,毫无诚意;比如对方个子很“小”,却胃口超大……
 
  某EPC纠纷仲裁案就是如此。该案起因是因为某中资企业在承包某国外工程项目时,在项目已经完工验收之后,业主没收了中企的保函,且拒付工程尾款。中企在多方沟通无果后,便申请了国际仲裁,且决绝异常。
 
  之所以如此,除了经济利益,也有“气”的因素。因为前述的各种毛病对方都有,让中企憋了一肚子窝囊气,于是忍无可忍,无须再忍。即使后来对方伸出橄榄枝时,也果断而强硬:你先把保函退回来再说!
 
  是不是有利怎么看?一是经济利益。真金白银能拿回来,不管是少亏了还是多挣了,都是好事。就像前述EPC案,仲裁标的达一亿多元,如果能要回一个亿,甚至反诉回几千万,岂不是大好事。二是形象利益。打官司对品牌形象的影响肯定不小,但影响是好是坏,可不是输了就反面影响、赢了就正面影响那么简单。比如EPC案,只要官司一打,对作为国企的中方而言影响肯定是负面的。媒体一报道,上级一追责,压力自然就来了。甚至债也发不成了,上市也泡汤了,因为案子未结,有诉讼污点。在漫长的诉讼期里,这口沉重的“锅”就得一直背着,因此中企的担心肯定是更多些的。
 
  当然,对方也会有这些问题,但如果他是私企,是小公司,这种影响会小得多,他甚至还可以从中渔扬名之利。再如轰动一时的“三一”重工诉奥巴马案。如果只问一句“三一”赢了吗?回答肯定是赢了,因为“三一”和中方媒体都这么说。如果再问一句,“三一”真赢了吗?也有人会说没赢。因为项目还是不让你干,更没赔你一分钱。如果又问一句那“三一”输了吗?城府更深的人一定会说,当然没输!在这之前国际上有几人知道“三一”啊!
 
  显然,因气而诉是要不得的,气大伤身。盲目出拳,要么打到的是一团棉花,毫无效果;要么打到的是一块钢板,鲜血淋漓。因利而诉才是根本,诉而有利,诉而能赢。
 
  当然,打官司之前,除了想清楚不是斗气、不是冲动之外,还要认真评估利益的点和面。“点”是指利益的着眼点,是经济利益还是形象利益?是官司打完的利益,还是利用打官司获得和解之机的利益?“面”是指赢面,理由靠谱不?证据充分不?诉讼能力具备不?这需要内部的认真研判,也需要律师的初步咨询。
 
  斗理,还是斗利?
 
  既然要打官司,就得有理,就得做“理”的准备。为此需把握几点:
 
  >>>>  (一)理由充足不充足?比如EPC案,质量保函一定牵涉到工程缺陷。但这缺陷是已整改还是未整改?已整改的对方是验收了还是没验收或拒绝验收?未整改的是可以继续处理还是无法处理,是对方不愿配合还是我方不愿处理,或者双方已达成不处理的协议?……以上诸多问题中,我方哪些符合双方约定,哪些符合法律规定?哪些行为有瑕疵,哪些主张不合理?这都需要认真评估,要做到心中有数。
 
  >>>>  (二)证据充分不充分?要证明我方的主张,要辩驳对方的说法,我们得有充分的证据。证据的准备要专业、完整、准确,否则很容易有理无据吃哑巴亏。造成证据不充分的情况很常见,比如不够重视,没有事先安排足够力量认真收集、分析证据,只能临时抱佛脚,在法庭上凭口舌之利见招拆招;比如证据不专业、不准确,违反专业知识,曲解合同要求,反而被对方抓住把柄。
 
  从经验来看,证据问题往往是中资企业的弱点。中方一般在工作中不习惯于留存通信、文件、资料、物证,遇事时也常常因人员调动或组织不力而疏于准备证据。而对方则经验丰富,在通知、执行、验收的各环节都做好了保全证据甚至制造证据的安排。对方有的不仅习惯“找缝”,紧盯对方毛病,认真收集证据。有的甚至故意“挖坑”,利用合同漏洞,刻意给我方制造违约陷阱。比如口头通知中方开展额外工作,中方一般碍于面子总是习惯于干了再说。其结果是要么对方不认账,要么干得不好还倒打一耙,甚至处心积虑,靠诉讼挣黑心钱。
 
  另外,笔者担心的还有一种情形,就是证据不真的问题。比如项目负责人为了免责,在上级追问损失原因时都强调是对方问题,在我方律师的诉前调查中刻意隐瞒自身过错,隐瞒事实真相,让单位和律师都造成误判,做出错误的诉讼决策;比如在诉讼举证时为了胜诉,以侥幸之心,梗着脖子,强词夺理,以假充真,以致造成更大被动。
 
  需要强调的是,国际诉讼的难点,最难的还是执行。官司赢了,是出了一口恶气,但若无法执行,则会让你气到吐血。其原因,一是对方公司可能恶意赖账,拒不执行;二是我国、诉讼裁定国、项目东道国都无法或很难协助强制执行;三是对方企业注册所在国出于自身利益,不愿意配合执行。笔者在一些贸易纠纷仲裁案中就有切身体会:比如一印尼煤供应商与我方产生贸易纠纷,经新加坡仲裁庭判决,对方应赔付我20万美元。
 
  但对方耍起了无赖,仲裁庭也无法管,其企业通过层层设置,有履约能力的公司又是注册在某群岛,注册地更是只管收费,不会配合诉讼执行。直到我方拿出杀手锏,告诉对方我们将上报中国国际商会,一旦全国通报,你就别想再和中国企业做生意了。如此,对方才被打回了原形,乖乖赔付。
 
  因此总体而言,如果没有充分的“理”,如果有较大的形象之“虑”,和解仍是最大的利。因为和解不仅能达成折衷后的经济之利(止损或增利),而且可以减少甚至避免品牌受损。媒体一炒作,污点一形成,其后果难以评估,更难以控制。
 
  >>>>  (三)有理就一定能赢吗?有理不一定就能赢官司。要赢还得至少具备两个条件,一是要准备充分,要会打官司;二是要会把握机遇,利用形势。而这两方面,恰恰是我们最薄弱的。
 
  1、准备充分不充分?有理有据只是赢下官司的基础,还得做好其它准备。比如:
 
  证人。许多情况都不是物证能说明的,许多时候物证也不一定充足,因此证人很重要。那找谁来当证人为好?证人的出庭表现能达到要求吗?这都很重要。比如证人是否真正知情,是否精通专业;比如是否心理素质过硬,是否反应敏捷,是否能抓住实质,是否能清晰而富有逻辑地表达等。一般而言,证人往往也是中资企业的难点。要么是证人素质不过硬,有理也说不出来;要么是证人都可能找不到了。诉讼时间一长(往往长达2-3年),可能当事证人都离职了,或者不愿意出庭了。
 
  专家。专家的结论构成事实认定的基本支撑,专家是关键。但是不是真专家?是不是有魅力的专家?是不是适合国情的专家?是不是认真的专家?这都需要特别关注。由于专家不好找,找来的专家“掉链子”的情况并不少见。比如专业不过硬,不仅说不服对方专家,甚至闹出笑话;比如其思维、语言、作派,法官不喜欢,徒增不利印象;比如只懂得欧美标准和习惯,不熟悉本项目的要求,不考虑发展中国家的现实;比如工作简单马虎,现场求证不认真,答辩解释不积极。
 
  尽到我方责任。此处的责任主要不是指合同履约责任,而是强调产生纠纷后我方在协商、沟通、挽救等方面的工作,以体现我方的诚意和善意。而这些在诉讼尤其是仲裁时是有用的,至少是加分因素。比如EPC案中,如果我方进行了主动的沟通协商,聘请了第三方进行协调,积极参加管理委员会的友好协商,在时间上给了对方足够的余地等等,则都是尽责和善意的表现。
 
  2、形势是不是有利?此处的形势之利是指诉讼程序启动后的胜算。形势要有利,一在理,二在机。理是理由、证据,机是时机、火候。时机与火候的把握是个瓷器活,得观察认真、拿捏精准。
 
  形势有利的关键,一是对手要有薄弱环节,比如出现了重大失误,比如心理防线突然崩塌,不再叫板,不再胡搅蛮缠;二是我方工作进展顺利,比如对“理”都已有数、现场取证效果良好、证据交换结果对我方有利、我方的能力和决心让对方感到了压力等等。
 
  3、怎么把握获利了结的最好时机?一是对“理”进行判断。根据律师对我方理由合法性的判断,根据内部调查对当事人陈述的真实性的判断,根据专家或第三方人士对我方证据充分性、有效性的抽查等,综合评估出我方“理”的真实性、合法性、充分性,最好还能打打分。如果把握性在75分以上,则胜算较大;如果50分以下,则应格外慎重。
 
  二是对“利”进行判断。一方面是判断利益。打官司能赢回多少钱,执行效果有多大。另一方面是判断形势。比如对方怕不怕打官司?在EPC案中,对方可能就不怕。因为保函、工程尾款在他手里,即使输了,最多也就是还给你一些。官司一打就是几年,国际诉讼也缺乏理想的申请财产保全措施,这些钱对于一个不大的公司来说几年里可以做很多事。他甚至也不怕名誉影响,说不定他就是吃定你了,利用你怕打官司的弱点,蓄意为之,恶意牟利;比如对方是不是感到他可能官司要输了,判决结果将比和解结果更不利?比如对方是不是出现困难了?外部的压力、内部的经营状况、不菲的诉讼费用,都会让他难受;比如我方的表现。我方态度的坚决,我方准备的专业,我方反诉的压力,也会让对方紧张。只要出现以上情况,都是和解的机会。机有因缘,机也需要拿捏。
 
  当然,需要强调的是,选择和解是一种策略,达成和解也需要策略。后者的关键,一是要有诚意。不要乘人之危,狮子大开口,把对方又吓回去了。二是要给台阶。要把打官司前的“气”收一收,通过给“面子”,最终拿回“里子”。就像EPC案,当对方在我方申请仲裁后有和解之意时,更好的做法可能就是同意谈判,但按我方提出的时间、地点商谈。这样既体现了我方“身段”的柔软,也观察对方是真想谈判,还是仍在试探。
 
  总体而言,如果理无把握、利无先机,则应该创造和解机会;如果理有把握、利无先机,或者理无把握、利有先机,则最好等待和解机会;如果理有把握、利有先机,就应该随时获利了结,积极呼应和解机会。但不管何种情形,都应该认真做好诉讼准备,这既是打好官司的需要,也是压迫对方,营造和解环境的需要。
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