风电用地的开发具有用地面积大、占地性质复杂、手续办理难度大等特点，在实践中，项目用地建设层面可细分为风电机组用地、永久设施用地（管理区及升压站），同时还涉及到送电线路用地及进场道路用地；在土地审批层面中涉林地、牧草地等不同土地性质及国有、集体两种不同的权属情况。就不同用地，其用地要求和审批手续均不相同，涉及税费亦有所差距。这些问题的梳理与掌握对切实规避风电项目土地风险至关重要。
序 言
受2018年“5.31光伏新政”影响，大批光伏项目投资及EPC企业转变方向投身于风电项目开发的大军中，但风电项目的开发建设中的土地开发涉及部门繁多，审批流程复杂，违规后果严重。本团队律师先后承接多个风电项目并购、融资或建设施工过程中的法律服务工作，在长期积累的风力发电项目法律实践成果的基础上，对风电项目中的土地合规和风险防范作出总结归纳，形成本文，以期对陆上风电开发的相关企业有所裨益。
正 文
风电用地的开发具有用地面积大、占地性质复杂、手续办理难度大等特点，在实践中，项目用地建设层面可细分为风电机组用地、永久设施用地（管理区及升压站），同时还涉及到送电线路用地及进场道路用地；在土地审批层面中涉林地、牧草地等不同土地性质及国有、集体两种不同的权属情况。就不同用地，其用地要求和审批手续均不相同，涉及税费亦有所差距。这些问题的梳理与掌握对切实规避风电项目土地风险至关重要。
一、 风电场用地
就风电场用地而言，国家发改委和国土资源部早在2005年就出台了《风电场工程建设用地和环境保护管理暂行条例》（发改能源[2005]1511号），该规定对规划建设的风电场工程项目的建设用地审批、环境保护等问题都作出了总的规定。后国家发改委、国土资源部等部门又联合出台了《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》（国土资规[2015]5号），对于风电项目占地的不同情况作出了规定。结合我国现行的土地、森林、草地相关的法律法规，相关规范性法律文件围绕着风电项目用地构成了一个完整的法律体系。
在适用相关规范性法律文件的过程中，我们发现风电场用地的土地问题主要集中在集体土地租赁、国有土地租赁出让划拨、林地占用、草地占用、农用地占用等方面。
1、集体土地租赁问题
国土资源部等六部委于2015年9月18日发布并生效的《关于支持新产业新业态发展促进大众创业万众创新用地的意见》（国土资规[2015]5号）第一点第（四）条，“采取差别化用地政策支持新业态发展。光伏、风力发电等项目使用戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地的对不占压土地、不改变地表形态的用地部分，可按原地类认定，不改变土地用途……用地允许以租赁等方式取得，双方签订好补偿协议，用地报当地县级国土资源部门备案。”
因此风电场占用集体未利用地时，可以通过同村集体签订租赁合同方式解决土地使用权问题。
在实践中经常出现的情况是，投资人同村集体签署了租赁或补偿合同，但该等合同效力存在较大瑕疵，严重的甚至会对项目运营产生颠覆性风险，该等瑕疵主要体现为：
（1） 项目用地权属不清晰
投资人在实际建设过程中，往往寻找当地政府作为中间人同村集体签署租赁合同，出于对政府的信任，未核实村集体对该块土地的权属证明，也忽视了前往国土部门查证权属的重要性。
在实践中，若该块土地权属不清或存在争议，投资人往往在后期运营中需付出巨额的沟通成本，甚至存在项目无法正常运营的风险。
（2） 租赁土地过程中的村集体民主程序有瑕疵
在实践中，多数投资人意识到租赁村集体土地需要村集体完成相应民主程序，但对于该民主程序是否合法合规缺乏审查。本所律师在实践中就曾遇到村民大会决议到会人数不足，少到多签，部分村民代表单独决定，多数村民不知情等情况。
在这种情况下，租赁合同将面临合同无效的风险。建议投资人补充完善相关民主程序。
根据《村民委员会组织法》第二十四条“涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：……（八）以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产；（九）村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项。村民会议可以授权村民代表会议讨论决定前款规定的事项……”
投资人应当及时审查村民会议召开程序是否合法，若系村民代表会议决定的，该等代表会议是否已取得村民大会授权，参会的表决人数是否达到法律法规规定比例等。
（3） 土地承包中村集体民主程序不合法
对于农村集体所有未利用地，通常指荒山、荒沟、荒丘、荒滩等“四荒”土地，根据《农村土地承包法》的规定，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可通过招标、拍卖、公开协商等方式承包，应当与村集体经济组织或者村民委员会签订《土地承包协议》。此种情形下投资人应当注意，以其他方式承包农村土地的，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权。同时，将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。
（4） 同集体签订租赁合同，但该块土地实际已发包
就集体土地而言，若该块土地已被他村民承包且该村民已完成登记备案手续取得承包权证，租赁合同或因侵犯第三人权益而无效。
根据《农村土地承包经营权流转管理办法》（农业部令第47号）第十一条，“承包方与受让方达成流转意向后，以转包、出租、互换或者其他方式流转的，承包方应当及时向发包方备案”
对于土地已发包的情况，投资人可在核实承包合同及承包权证后单独与该承包人签订土地租赁合同，并注意及时报发包方进行土地流转备案。
（5） 土地租金发放
对于租赁方式取得土地使用权的，投资人基于便利考虑，往往将土地租金交付当地政府或相应村委会，未亲自发放至村民手中并取得收据。
在实践中，不能排除出现政府或村委会多拿少发，甚至干脆隐瞒相关租赁费收取等情况，在这些情况下，虽然投资人已完成了对价支付义务，但是村民未获得全额土地租金，因而投资人将面临出现村民群体性维权事件的风险。
2、国有土地租赁、出让、划拨问题
根据未利用地的所有权权属不同，可分为国有未利用地和农村集体所有未利用地。对于国有未利用地，根据上文提及的国土资规[2015]5号文，投资人可与当地国土资源局签订相关租赁协议。
若项目占用的土地并非国有未利用地或者地方主管部门明确要求办理建设用地手续的，投资人应当就风电场用地向当地市、县人民政府土地主管部门提出国有建设用地申请，在完成项目选址、土地预审、土地征收（如系集体土地）等一系列手续后：若项目用地系出让的，投资人应当与市县土地主管部门签订国有土地有偿使用合同；若项目用地系划拨的，应取得由市县土地主管部门核发的国有土地划拨决定书。从而取得建设用地批准书，并及时申报不动产权证。
在实践中，就国有土地出让、划拨有以下方面需要提起注意：
（1） 无偿划拨土地的转让、出租、抵押问题
若投资人以无偿划拨方式从当地政府取得土地使用权，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：……（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。”
因此，若需要以划拨土地使用权及建筑物进行抵押融资，应当按照上述约定先补缴相关款项，该笔款项一般数额巨大，需要投资人特别注意。
（2） 未批先建问题
鉴于风电项目建设工期较为紧张，为抢工期尽快并网发电，投资人往往会督促施工方及时施工，往往在未取得建设用地批准时，项目就已实际开工建设。从严格意义上看，该行为实际系非法利用土地，即便后期取得了权证，亦面临遭受行政处罚的风险。建议投资人尽量在取得相关批文后开始施工建设。
（3） 及时申报问题
鉴于风电项目投资较大、专业程度要求高，投资人往往分别派多个团队先后跟进项目建设。在实践中常常出现前期开发人员完成前期开发后将相应工作简单交接，但后续运维人员忽视了土地权证办理，以至于在需办理不动产登记证时，出现了建设用地批准书已过期、相应竣工验收手续亦未办理的被动局面。
3、林地占用问题
在实践中，由于国土部门和林业部门的认定标准不一，往往会出现虽然国土部门认定为未利用地，但林业部门认定为林地的情况。
因此，无论现场是否存在林木，投资人都应当前往林业部门核实该块土地性质是否被认定为林地，若该块地性质被认定为林地，应当注意以下要点：
（1） 是否属于保护林地及审批问题
根据《建设项目使用林地审核审批管理办法》，我们理解，I级、II级、III级保护林地不被允许用于风电项目建设，同时电力线性工程不得使用Ⅱ级保护林地中的有林地。
同时，根据该规定，建设项目占用林地，经林业主管部门审核同意后，建设单位应当依照法律法规办理建设用地审批手续。
因此投资人应当在施工前及时向林业主管部门申报办理建设用地审批手续，以规避被责令停止施工、恢复原状并被处以罚款等风险，具体而言，程序上应当满足：
A．应当向县级以上人民政府林业主管部门提出用地申请，经审核同意后，按照国家规定的标准预交森林植被恢复费，领取使用林地审核同意书。用地单位凭使用林地审核同意书依法办理建设用地审批手续。
B．占用或者征用防护林林地或者特种用途林林地面积10公顷以上的，用材林、经济林、薪炭林林地及其采伐迹地面积35公顷以上的，其他林地面积70公顷以上的，由国务院林业主管部门审核；占用或者征用林地面积低于上述规定数量的，由省、自治区、直辖市人民政府林业主管部门审核。占用或者征用重点林区的林地的，由国务院林业主管部门审核。
C．需要采伐已经批准占用或者征用的林地上的林木时，应当向林地所在地的县级以上地方人民政府林业主管部门或者国务院林业主管部门申请林木采伐许可证。
（2） 林地补偿费问题
根据《森林法实施条例》，用地单位在办理建设用地审批手续前应当按照国家标准预交森林植被恢复费。
在实践中，部门森林主管部门存在收取植被恢复费后告知鉴于该森林等级较低，无需办理审批手续的情况。提醒投资人注意，若该部门不配合办理审批手续，应至少取得该部门出具的书面说明并要求其提供法律依据，以免后期因领导更换、内部政策变动等情况导致项目因此遭受行政处罚。
4、草地占用情况
同上述林地占用一样，实践中也存在国土部门认定为未利用，但草地主管部门认定为系牧草地等的情况。区别之处在于，在地域分布上，草地占用往往集中出现在新疆、内蒙古等区域。投资人在项目建设前应当前往当地草原主管部门核实风电场选址是否占用牧草地，若占用的，应注意以下事项：
（1） 办理建设用地审批手续
《草原法》第三十八条载明，“进行矿藏开采和工程建设，应当不占或者少占草原；确需征收、征用或者使用草原的，必须经省级以上人民政府草原行政主管部门审核同意后，依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续。”
因此，若风电场占用草原，应当及时报省级以上主管部门审核，需要注意的是草原类土地的审核单位是省级以上主管部门，市县级部门无权审核。
（2） 草原植被恢复费及牧民安置费（如有）
《草原法》第三十九条载明“因建设征收、征用集体所有的草原的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》的规定给予补偿；因建设使用国家所有的草原的，应当依照国务院有关规定对草原承包经营者给予补偿。因建设征收、征用或者使用草原的，应当交纳草原植被恢复费。”
提醒投资人注意，国有草原亦存在草原承包问题，该等草原存在承包关系的，需根据当地标准支付牧民安置费（补偿费）。投资人应取得相关牧民收取安置费的回执，以规避后期潜在的纠纷。
同样，在某些涉及草地占用的风电项目中，也存在部分主管部门收费后口头告知草场级别较低无需办理审批手续的情况，此时律师仍建议投资人至少应取得该部门出具的书面说明并要求其提供法律或政策依据，以规避后期处罚风险。
5、农用地的占用
《土地管理法实施条例》第二十三条载明：“具体建设项目需要使用土地的，必须依法申请使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地。”
因此，风电项目必须使用到农用地的应当办理相应国有建设用地审批手续。投资人需要注意以下两点：
（1） 基本农田不得侵占
《基本农地保护条例》第十五条载明，“基本农田保护区经依法划定后，任何单位和个人不得改变或者占用。国家能源、交通、水利、军事设施等重点建设项目选址确实无法避开基本农田保护区，需要占用基本农田，涉及农用地转用或者征收土地的，必须经国务院批准。”
应当注意到，国家对基本农田的保护极为严格，批准单位是国务院而非当地政府，稍有不慎侵占基本农田的将面临因非法占用农用地罪而被刑事追索的风险。
（2） 农用地转用审批手续
《土地管理法》明确规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。若投资人未办理转用手续擅自使用建设的，将面临限期拆除或没收建筑物并被处以行政罚款的风险。
6、分散式风电设备用地
分散式风电项目作为路上风电的特殊部分，具有其独特的用地规则。
《分散式风电项目开发建设暂行管理办法》（国能发新能[2018]30号）第十三条载明：“在满足国家环保、安全生产等相关要求的前提下，开发企业可使用本单位自有建设用地（如园区土地），也可租用其他单位建设用地开发分散式风电项目。
分散式风电项目不得占用永久基本农田。对于占用其他类型土地的，应依法办理建设用地审批手续；在原土地所有权人、使用权人同意的情况下，可通过协议等途径取得建设用地使用权。”
基于上述规定，分散式风电项目可以通过申报建设用地及租赁他人建设用地的方式进行建设。
需要注意的是，前述国土资规[2015]5号文规定风力发电项目使用戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地的对不占压土地、不改变地表形态的用地部分，可按原地类认定，通过租赁方式取得使用权。
二文件对于分散式风电项目的用地问题存在分歧，但《分散式风电项目开发建设暂行管理办法》（国能发新能[2018]30号）系国家能源局发布的部门规章，国土资规[2015]5号文仅为国土资源部、发展改革委等部委联合发布的红头文件，前者在法律适用层面优先于后者。
投资人应当考虑在项目实际建设前就国能发新能[2018]30号文与国土资规[2015]5号文冲突问题解决的内部口径问题咨询当地能源主管部门，以规避可能的处罚风险。
二、 管理区及升压站用地
鉴于升压站和管理区均为永久性建筑物，应当办理建设用地审批手续，涉及林地、草地、农用地的，应办理相应手续，该等流程、要点与上文“风电场用地”部分所述无异，不再赘述。
电站建设过程中，就管理区和升压站土地问题，实践中常存在下列情况，需要予以注意：
（1） 以租代征
“以租代征”，即以租赁之名，行征地之实，违反法律强制性规定占用农民集体土地进行永久性建筑物建设的行为。
这种“以租代征”的行为属于“未经批准非法占用土地”的土地违法行为，将面临被土地行政主管部门要求限期拆除和罚款的风险，对于非法占用农用地，改变土地用途数量较大，造成农用地大量损坏的，甚至会涉及构成非法占用农用地罪。
（2） 集体土地征收的审批权限问题
如升压站、管理区选址系集体土地的，此时应当先根据土地类型及用地面积报省级或国务院审批征地事宜，由县级以上政府组织实施征地手续，再由投资人通过国有土地出让或者划拨方式取得土地使用权。
在实践中，常常出现由当地政府、相应村集体、投资人三方签署一份以土地征收等为名的合同，以此确认投资人对该块土地的所有权的情况。该等合同违反法律明确规定，在司法实践中往往会被认定为无效，投资人将涉及非法利用土地，存在被责令整改和行政罚款的风险。
（3） 升压站共用
此外，在某些大型的风电或风光基地，出现了一些新的用地形式，例如由多个项目单位以签署协议方式共用升压站，由共用企业分摊建设、维护费用。
此时，若升压站不属于投资人出资建设和管理，投资人虽然不会因升压站可能存在的违规用地遭受处罚，但如果升压站用地违规被勒令拆除或者整改，投资人的生产经营将会遭受影响，同时还应考虑到风场运营期长达25年之久，如升压站的产权人在后期提高运维和使用价格，投资人将比较被动。因此建议投资人在正式签署相关协议前，要求升压站的产权人出具正规的土地权证，同时注意在签署使用升压站相关协议时约定的期限应可以覆盖风电项目全部运营期。
三、 送电线路用地
送电线路在项目实践中往往采用“高空挂线”或“地埋”两种方式。
就“高空挂线”方式而言，根据国土资规[2015]5号第一款四条的规定，“采取差别化用地政策支持新业态发展。光伏、风力发电等项目使用戈壁、荒漠、荒草地等未利用土地的……对项目永久性建筑用地部分，应依法按建设用地办理手续。对建设占用农用地的，所有用地部分均应按建设用地管理。”
因此，送电线路工程的输电铁塔等设施应依据有关法律规定办理相关建设用地转用和用地批准等手续。
至于采取“地埋”方式送电的，一般情况，风电场送电管线不在城镇范围内，应此不必考虑前往城镇管道主管部门办理相应手续。
但《中华人民共和国物权法》第一百三十六条规定“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。”
因此采用“地埋”方式，针对管道埋设使用的用地应当办理相应建设用地或征求用益物权人意见的手续。
尽管实践中，土地主管部门往往对地埋的建设用地手续不作要求，但仍建议，如主管部门口头答复无需办理用地手续，投资人应尽量争取获得主管部门出具的证明公文。同时，投资人应当征得用益物权人（如有）书面同意。
四、 进场道路用地
1、 政府、企业合作模式
该种情况主要出现在大型的风电基地，由当地政府修建道路，费用由园区内的企业按约定（如各自项目容量等）分担成本。一般来说，此种情况只需把握好相关协议的具体约定，内部风险评估通过即可。
除上述情况外，基于保护生态环境的考虑，部分政府鼓励进场道路建设采取与森林防火通道结合的方式。比如云南省《关于开展全省风电建设项目创新林地使用方式试点工作的意见》(云林联发〔2014〕47号)明确提出，进场道路在建设期间按临时用地处理，期满后，符合森林防火通道要求的，纳入当地森林防火发展规划，由当地县级以上人民政府按森林防火通道管理，并协调后续道路维护的具体事宜。
2、 与土地所有权人或用益物权人签订协议模式
该种情况主要出现在进场道路通过村集体土地时，此时一般由投资人与乡政府或村委会达成约定，由投资人出资修建道路，产权归于村集体，建成后由投资人免费使用或者租赁使用。
该种模式在实践中的主要问题体现在：
（1）土地属于村集体，但投资人只与当地政府签约，未与村集体签约。这样投资人通过当地政府协商的方式获取建设和通行权，并未直接与村集体签订合同，后期一旦政府换 届，如村集体不认可该约定，可能存在较高的沟通成本；
（2）如果投资人与村委会签订的合同未在村内履行必要的公告、民主程序，或者，投资人支付的对价被村委会留置或另做它用，如村民提出质疑，也将存在较大的风险。
建设单位应当考虑直接与村集体签订协议并及时取得村民出具的收据。
五、 临时用地手续
临时用地主要适用于短期的设备运输道路、临时吊装平台及组件堆放。
《土地管理法》第五十七条载明，“建设项目施工和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有的土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门批准。……土地使用者应当根据土地权属，与有关土地行政主管部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订临时使用土地合同，并按照合同的约定支付临时使用土地补偿费。
临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地，并不得修建永久性建筑物。
临时使用土地期限一般不超过二年。”
《森林法实施条例》第十七条载明，“需要临时占用林地的，应当经县级以上人民政府林业主管部门批准。
临时占用林地的期限不得超过两年，并不得在临时占用的林地上修筑永久性建筑物；占用期满后，用地单位必须恢复林业生产条件。”
《草原法》第四十条载明，“需要临时占用草原的，应当经县级以上地方人民政府草原行政主管部门审核同意。临时占用草原的期限不得超过二年，并不得在临时占用的草原上修建永久性建筑物、构筑物；占用期满，用地单位必须恢复草原植被并及时退还。”
综上，在风电项目建设过程中，若需要临时使用土地以便工程施工的，应当向土地行政主管部门申请办理临时用地手续，涉及草地、林地的，应同时向相应主管部门报批，支付临时使用土地补偿费，以规避可能存在的被责令改正及行政罚款风险。
六、 土地相关税费
除前述土地租金、草原植被恢复费、牧民安置费、林地补偿费等费用外，风电项目尚有以下土地相关的税费需要注意：
（1） 耕地占用税
《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》第十四条规定“占用林地、牧草地、农田水利用地、养殖水面以及渔业水域滩涂等其他农用地建房或者从事非农业建设的，比照本条例的规定征收耕地占用税。”
参考《安徽省耕地占用税实施办法》，其将征税税额按地域分为三等，由高到低分别为37.5元／平方米，26.25元／平方米，18.75元／平方米。鉴于风电项目占地面积较大，若该项目实际占用耕地的，应当考虑在估算项目总投资时将耕地占用税纳入其中，以便精准的评估后期收益率。
（2） 土地使用税
《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》第二条载明，“在城市、县城、建制镇、工矿区范围内使用土地的单位和个人，为城镇土地使用税（以下简称土地使用税）的纳税人，应当依照本条例的规定缴纳土地使用税。”
因此，若风电场用地涉及城市、县城、建制镇、工矿区，则应缴纳相应土地使用税。且依据该条例第四条，“土地使用税每平方米年税额如下：（一）大城市1.5元至30元；（二）中等城市1.2元至24元；（三）小城市0.9元至18元；（四）县城、建制镇、工矿区0.6元至12元。”，该税种的征收标准较高，提醒投资人注意相应成本问题。
同时，对于部分位于城镇范围之外的大型工业园区或风电基地，尽管与通常意义上的工矿区（即工商业比较发达，人口比较集中，符合国务院规定的建制镇标准，但尚未设立镇建制的大中型工矿企业所在地）有较大差别，但实践中有关部门仍将之认定为工矿区并要求缴纳土地使用税。因此，投资人在实际出资前应与地税部门核实相关土地税的征收标准。
七、 结语
综上，投资人在建设和融资过程中，应谨慎审核风电机组用地、管理区及升压站用地、送电线路、进场道路的建设用地土地使用权获得程序、租赁集体用地土地、临时用地手续是否存在违规现象及潜在法律风险。同时亦应当在投资预算中考虑耕地占用税、土地使用税等税费缴纳问题，从而规避陆上风电项目建设中的法律风险。
