2022年3月24日发布的《关于开展可再生能源发电补贴自查工作的通知》，对全国范围内的新能源项目进行了有史以来最严格的补贴合规性核查。本文将结合笔者实践经验，分析和探讨新能源并购项目中收购方面临的电价损失风险及救济路径，以供相关人士参考。
为解决新能源项目电价补贴长期拖欠的问题，国家发展改革委办公厅、财政部办公厅、国家能源局综合司于2022年3月24日发布《关于开展可再生能源发电补贴自查工作的通知》，对全国范围内的新能源项目进行了有史以来最严格的补贴合规性核查。本次补贴核查后，部分新能源项目可能无法全额享受电价补贴或电价补贴被取消，甚至需要退回已收到的补贴，导致项目发电收益严重不及预期，公司生产经营陷入困境。在此背景下，对于通过并购方式取得项目股权的新能源投资主体而言，需要寻求有效的法律救济途径，以降低自身的电价补贴损失。本文将结合笔者实践经验，对新能源并购项目中收购方面临的电价损失风险及救济路径进行分析和探讨，以供相关人士参考。
一、新能源项目电价补贴损失的风险分析
（一）新能源项目补贴政策的演变
1. 可再生能源电价附加资金补助目录时期
为鼓励新能源项目的发展，国家对新能源项目的电价实施电价补贴政策，2012年3月14日，财政部、国家发展改革委、国家能源局印发《可再生能源电价附加补助资金管理暂行办法》（财建〔2012〕102号，现已失效），明确新能源项目电价高出当地脱硫燃煤机组标杆上网电价的部分通过可再生能源电价附加资金解决，对属于《可再生能源发展基金征收使用管理暂行办法》规定的补助范围，“已完成审批、核准或备案，且已经过国家能源局审核确认”，“符合国家可再生能源价格政策，上网电价已经价格主管部门审核批复”的可再生能源项目，财政部、国家发展改革委、国家能源局审核[1]通过后列入可再生能源电价附加资金补助目录，享受可再生能源电价附加资金补助。目前可再生能源电价附加资金补助目录已公布七批。
该时期，影响风电项目电价补贴的主要因素为项目核准时间、开工时间、纳入财政补贴年度规模时间等，影响光伏项目（领跑者项目、竞争性配置项目等特殊项目除外）电价补贴的主要因素为项目备案时间、纳入财政补贴年度规模时间、并网投运时间等，相关电价补贴政策文件中均未明确新能源项目需要“全容量并网投运”才能取得相应电价。实践中，部分新能源项目业主为“抢电价”，通常在要求的并网投运时间前先少部分容量并网发电，锁定并网投运时间，后续再逐步完成项目全部容量并网建设，此类项目也成功纳入可再生能源电价附加补助目录，并取得了相应的补贴收益。
2. 可再生能源发电补助项目清单时期
在可再生能源电价附加入不敷出、补贴长期拖欠的背景下，2020年1月20日财政部、国家发展改革委、国家能源局下发《关于促进非水可再生能源发电健康发展的若干意见》（财建〔2020〕4号）及《可再生能源电价附加资金管理办法》（财建〔2020〕5号）（以下简称“5号文”），收紧了新能源项目补贴政策，明确“全部机组并网时间符合补助要求”的项目，经国家可再生能源信息管理平台审核通过后[2]，才能纳入可再生能源发电补助项目清单。目前可再生能源发电补助项目清单2020年已发布10批，2021年已发布24批，2022年未发布，2023年已发布1批。
该时期，部分存量补贴项目的补贴额度受到较大影响，尤其是原已纳入可再生能源电价附加补助目录的项目，因不满足5号文等规定的纳入补助项目清单的条件，仍存在补贴被核减或被取消的风险。
（二）无法取得电价补贴的主要情形
5号文中明确，“国家发展改革委、国家能源局、财政部需适时对项目开展核查，核查结果将作为补贴发放的重要依据。核查结果不合格的项目，电网企业应暂停发放补贴。”自5号文发布后，国家发展改革委、国家能源局、财政部已针对新能源项目电价补贴开展过两次大规模核查。第一次核查依据为财政部经济建设司、发展改革委价格司、国家能源局新能源司2021年6月30日发布的《关于开展可再生能源电价附加补助资金核查工作的通知》，第二次核查依据为国家发展改革委办公厅、财政部办公厅、国家能源局综合司2022年3月24日发布的《关于开展可再生能源发电补贴自查工作的通知》。根据核查实际情况，国家发展改革委办公厅、财政部办公厅、国家能源局综合司最终于2022年9月30日发布《关于明确可再生能源发电补贴核查认定有关政策解释的通知》（发改办运行〔2022〕853号），对影响电价补贴的部分政策进行了相应解释。根据前述两次核查重点工作及有关政策解释内容，我们总结出实践中新能源项目在核查中导致补贴被核减或补贴被取消的主要情形：
1. 未取得合法有效的规模指标
无论在可再生能源电价附加资金补助目录时期还是可再生能源发电补助项目清单时期，对于补贴项目而言，其核查要点之一即是否取得“规模指标”，在实践中，风电项目的“规模指标”通常体现为省级能源主管部门下发的“年度开发计划”类文件，光伏项目的“规模指标”通常体现为省级能源主管部门下发的“光伏电站建设年度实施方案”，如果未取得“规模指标”的，将无法获得可再生能源补贴资格。
2. 擅自变更项目投资主体
《国家能源局关于印发新建电源项目投资开发秩序监管报告（新能源部分）及工作要求的通知》（国能监管〔2015〕384）明确，未经主管部门同意，新能源项目并网前不得变更投资主体。如果未经核准/备案机关同意即擅自变更投资主体的，则主管部门有权取消可再生能源电价补贴。
3. 全容量并网时间不符合电价认定时间要求
5号文发布后，严格来说，新能源项目上网电价已明确按照全容量并网时的电价执行，但实践中部分项目业主仍然采取以首次并网时间代替全容量并网时间的方式“抢电价”，如果按照全容量并网时间核定项目电价的，将导致该部分“抢电价”的存量补贴项目无法再侥幸按照首次并网时间享受较高的电价收益，使项目收益严重降低，甚至亏损。
4. 项目申报容量与实际容量不符
财政部、国家发展改革委、国家能源局于2020年9月29日发布的《<关于促进非水可再生能源发电健康发展的若干意见>有关事项的补充通知》（财建〔2020〕426号）中明确规定：“项目纳入可再生能源发电补贴清单时，项目业主应对项目实际容量进行申报。如在核查中发现申报容量与实际容量不符的，将按不符容量的2倍核减补贴资金。”如新能源项目申报容量与实际容量不符，存在超装、少装情形的，将存在补贴资金被核减的风险。
（三）对新能源项目电价补贴核查情况
在国家补贴核查的大背景下，内蒙古自治区率先出击，自治区能源局于2022年3月3日便下发《内蒙古自治区能源局关于全面排查梳理全区已批复新能源项目有关情况的通知》（内能新能字〔2022〕244号），其中要求能源主管部门核查已纳入和拟申请纳入电价补贴目录项目的电价附加补贴资金申报信息及佐证材料，重点核查是否存在不符合要求的项目纳入补贴目录，及已领取的补贴金额等。针对此次核查结果，内蒙古自治区发展和改革委于2022年6月29日下发《关于废止部分可再生能源项目上网电价批复文件的通知》（内发改价费字〔2022〕1021号），取消了17个未纳入年度建设规模管理的项目、7个擅自变更投资主体的项目上网电价批复文件，导致项目失去补贴资格。
经国家发展改革委、财政部、国家能源局会同有关方面对享受可再生能源发电补贴政策项目的合规性、规模、电量、电价、补贴资金和环保等六个方面进行全面核查后，国家电网与南方电网于2023年1月6日分别正式公布了《关于公布第一批可再生能源发电补贴合规项目清单的公告》，此次正式公布的国家电网合规清单中可再生能源项目共6,821个，南方电网合规清单中可再生能源项目共514个。
二、新能源项目并购交易中收购方保障项目取得预期电价的主要措施
（一）由转让方对电价补贴收益进行承诺保证
在新能源项目股权转让的过程中，收购方通常会要求转让方在预收购协议、股权转让协议或合作协议（以下统称“股转协议”）中对项目电价补贴收益作出承诺保证。一般而言，转让方的承诺保证主要分为以下几种情况：
1. 转让方承诺回购项目公司股权
由转让方作出承诺，若最终项目所执行的电价未达到双方预期或项目未在特定时间前全容量并网发电或项目未在特定时间内被纳入补贴目录等，则转让方承诺回购项目公司股权，并明确回购价款的金额或计算标准等。回购价格由双方自行约定，一般约定由双方认可的资产评估机构评估审定的净资产值，或以收购方已支付股转对价+特定利率年化收益，或以收购方已支付股转对价+收购方在股权交割后对项目的进一步投入金额+债务承接价款+应付股利等方式进行认定。
2. 转让方承诺赔偿电价补贴损失
由转让方作出承诺，若最终项目所执行的电价未达到双方预期或因相关合规性手续未及时办理影响项目电价的，则转让方承担项目公司遭受的电费收益损失，并明确损失计算公式。电费收益损失的计算方式可以由双方自行约定，预期电费收益损失通常采用公式的方式表示，比如：损失=[（预期电价—实际电价）×项目并网投产以来的年均发电量×20年]。
3. 转让方承诺对股转对价进行调整
由转让方作出承诺，将项目列入补贴目录或取得约定电价作为支付部分股转对价的条件，在确定项目能取得预期电价前，暂扣部分股转对价，若确定项目无法取得预期电价的，则根据实际能取得的电价标准相应调整股转对价金额，收购方不承担超过调整后的股转对价金额的支付义务。
（二）由EPC方对电价补贴收益进行担保
EPC工程总承包方（以下简称“EPC方”）作为项目承建主体，其工程实施进度直接影响项目并网时间，进而导致项目电价的变化。因此，实践中EPC方对电价补贴收益进行担保的情形也比较常见。一般而言，EPC方对电价补贴收益进行担保的主要情形如下：
1. EPC方对项目逾期并网造成的损失承担赔偿责任
EPC方承诺项目在特定时间前完成全容量并网，如因EPC方原因导致项目未在约定的时间内并网，造成项目未能取得预期电价的，则EPC方承担由此给项目公司造成的电费收益损失，相应损失可在项目公司应支付EPC方的工程款中直接扣除，不足以扣除的，项目公司仍可要求EPC方继续承担赔偿责任。
2. EPC方对电价补贴损失承担兜底性承诺
新能源项目开发建设过程中，若EPC方与转让方为关联方，则为充分保障自身权益，收购方会要求EPC方对项目电价作出兜底性承诺。此种情形下，EPC方还会负责项目合规性手续的办理，如办理电力业务许可证、负责可再生能源补贴目录/清单的申报等。EPC方可能会承诺项目能够取得预期电价，若未取得预期电价（无论何种原因），由此引起的项目收益损失，由EPC方进行赔偿。
（三）由第三方对电价补贴收益进行担保
为提高交易相对方的履约能力，收购方可能还会要求第三方补充提供增信措施，对项目电价收益作出承诺保证。交易相对方通常会选择第三方关联单位为项目能够取得预期电价提供担保，第三方可作为相关交易文件的签订主体，在交易文件中增加第三方承担担保责任的条款，或由收购方与第三方另行签订担保合同。
三、新能源项目收购方主张电价补贴损失的主要救济路径
通常而言，如项目无法取得预期电价的，收购方可依据合同约定要求交易相对方回购股权、解除合同退还交易价款、调整合同价款或要求交易相对方赔偿损失等。收购方在主张权利前，应首先厘清与各交易相对方之间的法律关系，如预收购法律关系、股权转让法律关系、工程总承包法律关系等，并根据不同的法律关系寻求不同的救济路径。
（一）要求合作方回购股权
股权回购主体的范围较广，除了常见的由转让方进行股权回购外，EPC方、担保方等其他交易相对方也可能对股权回购作出承诺。
1. 回购条款的触发
收购方主张通过股权回购方式对电价补贴损失进行救济的，应确认交易文件中的股权回购情形，若将项目未取得预期电价作为股权回购的情形之一，则当新能源项目无法取得预期电价时，将触发股权回购条款，收购方可要求股权回购主体依照合同约定回购收购方持有的项目公司股权，并支付相应的股权回购款。
2. 回购国有股权是否需履行国资监管程序
在收购方为国有企业的情况下，需要关注股权回购所涉及的国有资产交易是否需要履行国资监管程序。司法实践中对于该问题存在不同的观点，部分法院[3]认为股权回购系平等民事主体的真实意思表示，相关进场交易的规定系管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，股权回购行为不因未经批准、未进行评估、未进场交易而无效；部分法院[4]认为股权回购未履行国资监管程序属于违反效力性强制性规定的情形，未履行国资监管程序的回购行为应属无效。
鉴于司法实践中对于回购国有股权未履行国资监管程序的行为是否有效存在不同态度，我们建议在股转协议中明确约定，履行国资监管程序进行股权回购时，回购方需履行的国资监管配合义务，如回购方未依约履行配合义务的，需承担相应的违约赔偿责任。
（二）解除股转合同
为解决股权回购可能需要履行国资监管程序所带来的不便，收购方还可以采取解除合同并要求交易相对方退还款项或赔偿损失的方式进行救济。
1. 将未取得预期电价作为合同解除的情形
收购方可在交易文件中将未取得预期电价作为合同解除的情形之一，当新能源项目无法取得预期电价时，触发合同解除条款，收购方可要求转让方于收到解除通知之日起一定时间内返还收购方所支付的股权转让价款并赔偿其他经济损失，但需注意的是，就损失的计算而言，如果双方未就违约金进行过明确约定或收购方未能举证证明遭受了特定经济损失，则转让方除返还股权转让款本金外，一般仅需支付相应利息[7]。
2. 是否导致合同目的无法实现
无论股转协议中是否明确将未取得预期电价作为合同解除的情形之一，司法实践中法院均会审查转让方的违约行为是否已经影响到收购方合同目的实现，股转协议交易的标的为项目公司的股权而非项目公司的资产，收购方能否以项目未取得预期电价影响到合同目的实现为由要求解除合同存在不确定性。司法实践中对股权转让目的是否实现的认定标准存在不同观点，部分法院认为受让人签订股转协议的目的即“取得标的公司股权”，如最高人民法院（2018）最高法民申3154号案件中，法院认为“对于股权转让合同来讲，受让人的合同目的系取得公司股权，刘某东所称利用同欣科技公司土地用于特定工业建设并非《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项所称的‘合同目的’。”部分法院会结合股转协议及系列相关协议签订背后的原因来探索收购方签订股转协议的目的。如北京市高级人民法院（2019）京民终220号案件中，法院认为“在本案中，乙方所期待的合同目的，不仅仅是项目公司的股份，其根本目的在于项目公司进行项目开发所能获得的全部权益。在其依据《股权转让协议》获得项目公司的股权后，仅仅是完成了其控制项目公司的目的，项目无法进行开发建设是乙方无法接受的”。
因此，我们建议收购方在股转协议中明确合同目的是通过股权转让获得项目的电费收益，如项目无法取得预期电价将视为收购方合同目的无法实现，并将项目未取得预期电价作为合同解除的情形之一，同时约定合同解除后款项返还及损失赔偿金额的计算方式或公式。
（三）调整合同价款
如果项目交易文件中明确约定，收购方（含其收购后的项目公司）支付的股转对价和EPC工程款并非固定不变价格，而需根据项目实际取得的电价标准进行调整的，一旦项目无法取得预期电价，收购方可依据合同约定，要求调整合同价款，包括但不限于依据股转协议约定调整股转对价及依据EPC合同约定调整EPC工程款的金额。
股转对价的金额，通常是根据目标股权评估报告确定的评估价值确定的，而股权评估价值与项目能取得的电价密切相关，如果项目无法取得预期电价，势必影响目标股权的价值，此时收购方依据股转协议约定要求调整股转对价，较为合理。但对于调整EPC工程款而言，EPC方仅负责项目建设，而工程款的结算有相应的规范，通常与项目能否取得相应的电价无关，收购方如主张调整EPC工程款，还需要举证是因为EPC方未及时全容量并网等原因导致项目无法取得预期电价，以增强要求调整EPC工程款的合理性。
（四）要求赔偿损失
要求赔偿损失是新能源项目收购方采取的最常见方式，损失赔偿的主体也较为广泛，包括转让方、EPC方、担保方、其他交易相对方等。当项目未取得预期电价时，收购方可根据交易文件约定要求损失赔偿主体赔偿项目公司及自身遭受的损失。
但需要注意的是，对于新能源项目收购方主张电价补贴损失赔偿的请求能否被支持，司法实践中存在不同的观点。部分支持电价补贴损失的案例中认为，由于可再生能源补贴的政策是公开的，项目投运后可获得的发电收益包含一定具体金额的可再生能源补贴是可以预见的，从性质上，可再生能源补贴应符合利益的预期可得性原则。但法院在对可再生能源补贴损失方面的支持力度相对保守，受制于可预见性、可确定性等原则，一般不会支持全部损失。即使在性质上认可可再生能源补贴损失属于符合可预期性的损失，仍需举证证明发电量和电价具有确定性。[6]部分不支持电价补贴损失的判例中认为，由于新能源项目进入补贴清单需满足一系列条件，并经过一系列程序，因此特定项目能否和何时进入补贴清单均有不确定性，在可再生能源补贴清单由财政部等国家机关发布的时代，可再生能源补贴的申报和审批往往具有滞后性，据此，可再生能源补贴的取得在签署合同时具有不确定性和不可预见性[7]。
因此，若在交易文件中明确项目能够取得的电价标准，并约定无法取得对应电价时交易相对方承担赔偿责任的具体计算方式，则当项目发生电价补贴损失时，收购方主张电价补贴损失赔偿被支持的概率会大大增加。
四、新能源项目的政策变化是否构成情势变更
《民法典》第五百三十三条规定，“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”本条规定了因情势变更解除或变更合同的情形。
对于国家政策的重大调整，司法实践中主流观点认为构成情势变更[8]。目前实践中新能源项目收购方主张电价补贴损失的案例，多源于项目全容量并网时间不符合要求。由于部分新能源项目在建设时国家并未发布文件明确项目并网指的是首次并网还是全容量并网，而且当时行业内大家普遍认为项目并网时间指的是首次并网的时间，但在申报新能源项目国家补贴时，因2020年1月20日发布的5号文，明确了新能源项目国补电价执行全容量并网时间的电价，而非按首次并网时间认定电价，导致项目无法取得预期电价收益。从转让方的角度而言，彼时新能源项目合作各方对于5号文的出台和实施并无法预见，应属于非商业风险的重大变化，构成情势变更。但另一方面，5号文出台之前也并没有任何法规和政策文件规定项目并网时间指的就是首次并网的时间。因此，前述5号文的出台和实施是否构成情势变更可能会是发生纠纷时各方争议的焦点问题。
五、结语
新能源项目无法取得预期电价将会对项目造成重大影响，收购方在交易时，应设置完善的交易结构，由相关交易相对方对于项目电价补贴收益作出承诺与保证，并在交易文件中约定合理的救济路径，确保在项目无法取得预期电价时，可采取适当的路径主张电价补贴损失。同时，收购方在主张权利时，还应针对不同的法律关系采取不同的救济措施，在采取救济措施前应先对不同的救济路径进行利弊分析，并综合项目运营情况、融资和担保情况、交易相对方资信情况等选择对己方有利的救济途径，必要时应聘请专业律师提供法律服务。
